A Hermenêutica Jurídica Contemporânea e a superação do modelo dogmático tradicional

O ensino jurídico no Brasil tem caminhado mais e mais no caminho da simplificação, o ranking dos livros jurídicos mais lidos no Brasil é uma prova disso, entre manuais, cursos simplificados, descomplicados, leis cruas e outras, obras jurídicas que contribuem para que o estudo seja mais complexo e profundo andam longe desta lista.

Essa situação leva a situação cada vez mais comum, como a de vermos citações rasas a autores como Hans Kelsen, só para citar um exemplo, sem aprofundar a compreensão de sua obra. Isso é algo perigoso, reducionista, típico do que se chama senso comum teórico dos juristas, expressão cunhada por Warat. Esse enfrentamento de baixo teor científico leva a algo pior: a construção de mitos sobre autores.

Lenio Streck explica bem sobre isso:

“Vejam o mito que se criou em torno de Kelsen e de sua afirmação de um direito puro, ou de que Kelsen propõe uma teoria da aplicação do direito estritamente escrito. E que história é essa do “sem criar nada”? O que é isto — “reduzindo o seu conteúdo às leis escritas”? Como vai mal o ensino jurídico de terrae brasilis. Mal. Muito mal!”

Outro reflexo dessa situação são afirmações como a de que a Hermenêutica Jurídica cuida de estabelecer métodos para a compreensão da legalidade, isso deixaria até um acadêmico de Direito recém iniciado na ciência que hoje tem por base a obra mais difundida de Hans Georg Gadamer, Verdade e Método (2012), pasmo, pois basicamente o processo interpretativo está muito além da escolha de métodos, veremos isso mais a frente.

Admitir a possibilidade de escolhas de métodos é aceitar que o intérprete pode arbitrariamente andar pelo caminho que lhe for mais aprazível, escolhendo em um cardápio que vai do método gramatical, histórico, teleológico, dedutivo, sistemático, dentre outros.

Interpretar, dentro da ciência do Direito, não é isso, em um Estado Democrático de Direito na contemporaneidade o intérprete é limitado pela Lei, tendo como base um processo de filtragem através do texto constitucional e como elemento norteador o contexto do caso concreto e não só o texto a ser aplicado.

Falar de Hermenêutica Jurídica hoje sem falar de Gadamer, Heidegger e, no Brasil, em Lênio Streck é não se adaptar aos acontecimentos hodiernos e a evolução da hermenêutica jurídica, desconsiderar, nesse contexto, a crítica hermenêutica do Direito, movimento cujo exponente maior é o citado professor Gaúcho, o maior jus filósofo tupiniquim vivo, é privar o leitor do que há de atual sobre o tema.

O Direito avançou, a hermenêutica se desenvolveu muito da segunda metade do século XX até os dias atuais, nesse sentido, como bem ensina Ana Maria Dávila , a importância do Estudo da teoria hermenêutica jurídica de Gadamer é fundamental para a análise da nova visão do Direito contemporâneo, pois, como ele afirmou, a hermenêutica jurídica permitirá uma aplicação mais justa do Direito, “afinando la sensibilidad jurídica que ha guiado la interpretación” , ou seja, foi além de Kelsen.

A título de informação, embora seja algo bastante disponível nos dias de hoje, na sua obra “Verdade e Método”, Gadamer expõe uma nova teoria da experiência hermenêutica que vai além da tradicional concepção que a equipara a uma metodologia científica, ou seja, a busca da verdade, ou atribuir o fenômeno interpretativo a métodos é algo que a obra de Gadamer ultrapassou e de maneira bastante contundente.

A professora Manoela explica, que a teoria da hermenêutica jurídica é estudada por Gadamer porque apresenta um modelo de aplicação ideal para qualquer ciência do espírito, “cuando el juez se sabe legitimado para realizar la complementación del derecho dentro de la función judicial y frente al sentido original de un texto legal,lo que hace es lo que de todos modos tiene lugar en cualquier forma de comprensión” . Ainda que sua real intenção não fosse desenvolver uma hermenêutica jurídica, no seu livro, encontramos várias referências a ela e ao fundamental papel do juiz na aplicação do Direito.

Gadamer deixará claro que a intepretação de uma norma, ou a busca de seu sentido (como defendia Savigny) não pode jamais ser um problema de técnica jurídica muito menos metodológico, pois o fenômeno interpretativo se dará dentro dos prismas da facticidade e da historicidade, sendo, pois, então, um problema filosófico.

Fracassará quem pensar que o Direito subsiste sem a Filosofia, não há mais como se falar em interpretação, em Hermenêutica Jurídica, sem se conhecer o giro ontológico-linguístico, ou giro hermenêutico, no compreender histórico, há uma auto-revelação do próprio existir no mundo e um “como” revelar-se à própria identidade temporal e finita, pois o homem é um ser finito e deve se assumir como tal também ao interpretar.

O simples existir é um compreender e um interpretar . Com Gadamer, a hermenêutica se transformará de simples técnica de compreensão das ciências do espírito (segundo Dilthey) em uma ontologia do intérprete e de seus condicionamentos existenciais. A compreensão, a interpretação e a aplicação, que eram três momentos diferentes segundo a hermenêutica tradicional antiga, sob a teoria de Gadamer adquiriram caráter indivisível, eis aí o grande salto que os simplificadores do Direito não gostam de reconhecer e sequer atentam.

Fica claro que a hermenêutica contemporânea representa algo maior do que simplesmente um repositório de métodos para auxiliar o intérprete em sua tarefa de compreensão do direito. Trata-se de verdadeira filosofia e, portanto, não de uma disciplina acessória, mas sim fundante e, em termos gadamerianos, vinculadas à própria existência e sua vinculação com a linguagem.

A linguagem ganha papel de destaque no processo interpretativo, passa a mediar a compreensão do intérprete, que atribuirá sentidos a linguagem, dentro de uma limitação que o sentido do texto da norma carrega, não havendo espaços para se modificar o sentido de palavras, de textos, um “não” sempre terá sentido de negação, não pode ser lido como uma permissão, só para citar um exemplo.

Recomendável, então, que quem se dispuser a tratar do assunto Hermenêutica Jurídica, antes de falar em Hermenêutica, se disponha a conhecer os ensinamentos daquele que primeiro a sistematizou, F. Schleiermacher. Referir-se ao assunto e fazer um salto direto para Carlos Maximiliano e Kelsen é não considerar essa ciência com o respeito merecido.

Schleiermacher estabeleceu as bases para se pensar a hermenêutica enquanto teoria universal do compreender e do interpretar, desvencilhando-a daqueles saberes dogmáticos que a impulsionaram no contexto do século XVII.

Portanto, é imperioso que para se falar em Hermenêutica Jurídica se tenha a noção de que, em primeiro lugar, como ensina Lenio Streck e Rafael Tomas de Oliveira , em coluna didática sobre o tema , a universalidade da hermenêutica ancora-se na linguagem e sua dimensão existencial e não em uma perspectiva formal-metodológica, ou seja, a superação dos métodos para a experiência interpretativa é algo imprescindível. Isso porque, na linha do que já foi dito aqui: “[...] geram um quadro que permite pensar o problema hermenêutico fora do polo da subjetividade, abrindo caminho para uma série de filosofias que compartilham esse pressuposto e que podemos nomear como “paradigma da intersubjetividade”” .

Respeitando a obra gadameriana deve ser destacado “a reabilitação da autoridade da tradição; a valorização dos pré-conceitos para o acontecimento da compreensão; e a distância temporal como fator determinante para o desenvolvimento de horizontes interpretativos mais adequados” de maneira que “embora seja impossível o intérprete atingir a compreensão de um texto despido de seus pré-juízos, aquele que deseja compreender corretamente um texto deve, no desenvolvimento do círculo da compreensão (círculo hermenêutico) suspender seus pre-conceitos/pré-juízos permitindo que o texto “lhe diga algo” .

Interpretar, dentro dessa linha, é superar o esquema sujeito-objeto que circunda essa relação tradicional que abre espaços para o surgimento de “normas implícitas”, da busca da vontade do legislador, da intenção da norma, como subterfúgios para que o intérprete crie normas dizendo aquilo que lhe convém, tomando o lugar do legislador, e não dê uma resposta adequada a partir do texto constitucional e das normas válidas, isso é mais do que respeitar a hierarquia das normas, é não permitir uma relação assujeitadora que tenha a consciência do intérprete como limite da sua atuação (até porque nesse caso não haverá limites).

Portanto não há como se descarregar em Kelsen a perfeição da produção jurídica, suas fórmulas foram superadas, bem como outras, a contemporaneidade exige respeito a produção do conhecimento principalmente o advindo a partir da Filosofia Hermenêutica nas bases lançadas por Gadamer, de forma que:

“a hermenêutica contemporânea, principalmente aquela que nos vem de Gadamer, é antitética à subjetividade assujeitadora do mundo e abre o problema da interpretação, inclusive aquela que se ocupa do material jurídico, para os caminhos da intersubjetividade. Esse aspecto é paradigmático e o teor dessa descoberta é tão importante que espalha efeitos para outros grandes filósofos contemporâneos, tais quais Karl-Otto Apel e Jürgen Habermas.”

A Hermenêutica Jurídica não é mais, como dizia Carlos Maximiliano, no seu Hermenêutica e Aplicação do Direito , mera disciplina acessória, de auxílio na interpretação dos textos jurídicos, ela é algo superior e indispensável para a formação do jurista da contemporaneidade.

Isso demonstra que o Direito está muito além de Kelsen, sem diminuir a sua importância, devendo-se entender que superar as ideias de Kelsen é avançar na consolidação do Estado Democrático de Direito, diminuir a discricionariedade judicial, enfrentar o ativismo judicial, levando em conta que esse autor estabelece, conforme ensina Lenio Streck :

“[...] uma cisão entre Direito e Ciência do Direito, por meio da qual a aplicação do Direito passa a ser um problema político e não jurídico. Assim, caberia ao teórico do direito preocupar- se apenas com a coerência lógica do Direito, entendido como um conjunto de normas abstratas.

Por isso que, Lênio Streck, usa a Hermenêutica Filosófica de Gadamer para propor uma crítica de superação ao positivismo jurídico, as ideias de Kelsen, a partir da “exploração do elemento hermenêutico” presente no fenômeno jurídico, de forma que desconsiderar essa ideia é não admitir o avanço da ciência jurídica, pois o intérprete atribui sentido ao texto: a posição de um intérprete nunca será a mesma de outro e assim, sua interpretação também não será, sendo pois, uma interpretação nova. A partir daí, a função da interpretação não será mais recuperar o sentido pretendido pelo autor do texto, ou conhecer o que o texto é em si mesmo, independentemente das situações diante das quais ele deverá ser aplicado.

Neste ponto, surge outra questão fulcral para a hermenêutica filosófica: a incindibilidade entre interpretação e aplicação. Gadamer, apesar de estudar a hermenêutica como fenômeno universal, toma a hermenêutica jurídica como seu exemplo privilegiado . Esse interesse se explica pelo fato de que o jurista sempre busca interpretar a lei tendo diante de si um caso a ser resolvido. O motor da atividade hermenêutica do jurista é o caso concreto, o seu contexto, ou seja, a aplicação (applicatio).

Gadamer busca demonstrar que a applicatio é também o que domina as outras hermenêuticas, tais como a histórica, já que, também o historiador, sempre interpreta a partir de uma posição hermenêutica, buscando respostas para o tempo e o lugar em que se insere. Ele tem perguntas a responder, quer respostas adequadas a seu tempo e lugar, e é a partir daí, desses pré-conceitos que interpretará sempre. E o fará de modo a aplicar o sentido a ser obtido às suas questões.

Diante de tais considerações, vê-se que toda interpretação já vem impregnada das questões que levam o homem a interpretar, sendo mera ficção a ideia de que, no ato interpretativo, ele possa fazer abstração das influências geradas por essas questões, para então, alcançar um suposto sentido puro das coisas. Logo, a aplicação já ocorre no momento da interpretação .

Essa visão filosófica da interpretação fará com que a Crítica Hermenêutica do Direito conceba os princípios de uma forma que não envolva a fixação abstrata (dedutivista) do que eles sejam, a partir de conceitos obtidos aprioristicamente.

Desta forma, a partir de Gadamer se tem uma nova Hermenêutica Jurídica onde se percebe que no Direito não existe um processo interpretativo independente da aplicação da norma, já que só nesse momento é possível compreender todo o seu sentido, é ali que se fundamenta sua validade . Compreensão, interpretação e aplicação não são três momentos autônomos, mas interdependentes e complementares. A autonomia interpretativa só existiria caso se entendesse a aplicação jurídica como uma simples subsunção da norma ao caso concreto, afastada da sua historicidade, e, como se sabe o processo interpretativo, bem como o Direito, não são simples.

O real objetivo da hermenêutica jurídica é “encontrar o Direito” (seu sentido) na aplicação “produtiva” da norma, pois a compreensão não é um simples ato reprodutivo do sentido original do texto, senão, também, produtivo . O processo hermenêutico, cuja estrutura é circular, e não piramidal, exigirá que o intérprete permaneça aberto para “escutar” a mensagem da norma, a que, por sua vez, procederá como se estivesse respondendo a uma pergunta daquele.

Esse movimento circular faz com que a norma “fale” mais, as vezes ela grita, enquanto mais clara seja a pergunta, e, por outro lado, permite que o intérprete acrescente cada vez mais sua pré-compreensão à interpretação, enquanto maior seja o significado que a norma “revele”.

Isso implica que nenhum intérprete pode pretender reconstruir a intenção do legislador sem assumir que sua própria pré-compreensão faz, por sua vez, parte desse processo interpretativo, produzindo a cada nova leitura um novo sentido, de maneira que costumes, princípios gerais do direito, são superados pela historicidade e facticidade aplicáveis ao fato concreto, sem formulações genéricas, pois a nova Hermenêutica Jurídica combate subjetivismos, aumenta a segurança jurídica e respeita a tradição enquanto história efetual da norma.

A pretensão reguladora de uma norma deve ser entendida como o início de todo um processo interpretativo e aplicativo de maneira que a se a norma não passar pelo filtro constitucional não poderá ser aplicada, porque não é pelo fato de estar positivada que pode ser aplicada, muito menos ser justa.

Desta forma a Hermenêutica Jurídica, através da obra de Gadamer e, no Brasil, pela mão da Crítica Hermenêutica do Direito, deu um salto de maneira que ao se tratar do assunto se torna dever de quem o faz considerar a nova situação deste ramo da ciência do Direito superando fórmulas apegadas a ideias antigas e inadequadas aos primados constitucionais atuais, reconhecendo-a dentro da sua realidade atual superando esquemas antigos que relacionam o sujeito e o objeto.

Para recepcionar tais avanços no campo do direito, é necessário perceber que este não alcança seu sentido mais pleno sem que se leve em consideração o mundo, que é constituído pela linguagem e cuja interpretação se dá mediante condicionamentos linguísticos. Nesse ponto, o pensamento de Ronald Dworkin, que já colocamos aqui em outra oportunidade , atribuindo normatividade aos princípios, como via de superação do recurso sistemático ao poder discricionário dos juízes, consectário do positivismo jurídico fruto da interpretação da obra de Kelsen.

De tal modo, a tese da crítica hermenêutica do direito, formulada a partir dos novos primados da Hermenêutica Jurídica, que tocamos de maneira singela, revela-se inteiramente viável. Dworkin e a hermenêutica filosófica podem ser conjugados a fim de se promover a inserção do mundo prático no discurso jurídico, eliminando-se, de tal modo, a necessidade de recorrer-se à discricionariedade do intérprete e a ideias genéricas de complementação do fenômeno interpretativo, daí a necessidade de se absorver a nova Hermenêutica Jurídica e entender que o modelo tradicional de interpretação não mais atende às demandas do Direito contemporâneo.

Por Alexandre de Casto Nogueira

Advogado

Especialista em Filosofia e Direito do Estado – PUC-MG

Mestre em Direito Público – UNISINOS-RS

Doutorando em Direito Público - UNISINOS-RS